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如实告知义务研究

2018年7月4日  邯郸合同律师   http://www.hdhtlvs.com/
  一、如实告知义务的概念和特点
  保险关系是一种风险的转移,围绕保险标的产生的承保风险和提供的保险服务,风险的接受者即保险人和风险的转移者即投保人(被保险人)彼此分别存在信息不对称。保险人对承保风险的评估,投保人对自己获得保险服务的理解,都基于彼此就风险标的/保险服务所提供的信息的相互信任。其特殊性在于,一方对于自己权利的把握是否确定很大程度上依赖于对方的承诺是否真实充分。换言之,对于保险关系,当事人彼此之间需要更高程度的诚实信用,所谓最大诚实信用(utmost good faith)原则构成保险合同的基础。最大诚实信用原则要求,保险合同双方应当将那些足以影响缔结合同关系决定的重要事实情况,如实的告知对方,以保证保险合同的订立和履行是建立在真实的意思表示基础上的。在保险法上,这称为如实告知义务。
  如实告知是各国保险合同法的一个重要规则,也是保险合同中的基本行为规范。与一般的合同义务比较,如实告知义务有如下特点:第一,它是一种保险合同中特有的民事义务类型。一般合同中也有欺诈和错误陈述等有关告知的问题,但其只是基于一般的诚实信用原则,与合同的效力一般没有必然关系。而如实告知义务是基于一种最大程度的善意和诚信要求,它构成一个保险合同有效成立的基础。所谓保险法上的最大诚信原则,其主要体现就是如实告知义务。第二,它是一种法定义务。鉴于事实告知对于保险关系的决定性意义,保险立法一般都对告知义务作明确规定,使之成为一种当事人必须履行的法定义务。如英国1906年海上保险法、德国保险契约法、日本商法、我国保险法都设有关于告知义务的明确规定。第三,它本质上是一种前合同义务。从制度渊源上讲,如实告知主要发生在合同订立时,从合同法理论上讲,应当属于前合同义务。现代保险立法和理论也有将保险合同履行期间关于危险增加情况的通知视为告知义务的延伸,如此则告知义务也可成为一种合同义务。第四,它是一种不真正义务。如实告知是基于最大诚信原则的一种附随义务,当事人未履行如实告知义务时,相对方无法强制其实际履行,一般也不得请求损害赔偿,而只能解除合同或免于承担保险责任,违反方只是承担权利减损或利益丧失的不利后果。因此,法理上告知义务属于不真正义务,对当事人形成一种不利益的法律约束。
  如实告知义务最早源于海上保险。一般认为关于告知义务的较系统的阐述始于1766年英国大法官mansfield关于一个判例的评论[1].1906年英国海上保险法将其成文化。如实告知义务产生之初,侧重于对投保人或被保险人的要求,而且主要指投保阶段的告知。保险合同履行过程中的告知义务以及保险人一方的诚信义务,是在保险业和保险法发展进程中逐渐得到重视和加强的。一般所谓的如实告知,是在狭义上使用的,指投保人的告知义务[2].从如实告知规则的实际适用看,加诸投保人身上的机会也远远大于保险人,且不说此种状况是否公平,关于投保人的如实告知显然是考察如实告知义务的起点和核心内容。本文关于如实告知的论述是从狭义,除特别注明外,专指投保人的告知义务。
  二、如实告知的范围
  保险制度是一种风险管理安排。保险合同是一种射幸性合同,保险人承保的风险是未来可能发生的。由于保险标的来自于投保人或被保险人一方,影响和判断保险标的风险的各种客观因素一般掌握在投保人那里;保险人对于风险标的的了解,对所承保的风险责任的评估,主要基于投保人的资料提供。因此,为保证双方意思表示的真实,投保人应当将有关保险标的的各种事实情况对保险人进行告知和披露。这是投保人告知义务的理论基础。但作为一种制度安排,将所有的事实情况都进行告知,既不可能,也没有必要;作为一种法定义务,投保人如实告知的范围应当有一个合理的界定。综观各国的立法与实践,其共识可以概括为:投保人应当如实告知的乃是其所知道的 “重要事实”(material facts)。如典型的英国1906年海上保险法,第18条(1)规定:“在合同订立前,被保险人必须将其所知道各种重要情况告知保险人”,“如果被保险人没有进行这样的告知,保险人可以取消合同。”[3]因此,探讨如实告知义务的核心问题之一就是重要事实的认定,即如何确定哪些事实情况属于“重要事实”,投保人对其负有向保险人告知的义务。
  (一)重要事实的认定
  重要事实的认定直接影响投保人告知义务的负担和履行,它也是如实告知规则中引起较多争议的问题。根据保险法律实践以及理论上的共识,所谓重要事实,是指能够影响保险人决定是否承保或以何种费率承保的各种客观事实和情况。如果这一抽象概括没有疑义,那么确定重要事实的范围,至少有以下两个相互关联的问题需要解决:第一,如何理解“影响保险人的判断或决定”;第二,该事实的重要性应基于保险人或投保人哪一方的标准来认定。就第一个问题,可以有两种理解:一种是应该告知的事实对保险人的判断有决定性影响,换句话说,投保人对该事实情况告知与否,将致使保险人作出完全不同的决定,比如承保或拒绝,降低或提高费率;另一种理解是该事实为保险人作出决定时希望知道的情况,并不要求这种事实必然对保险人有实质影响。很显然,采纳第一种意见,投保人告知负担相对较轻。在英国的判例中,大多囿于立法的表述而采取第二种意见[4];在受到对投保人过于严格的批评后,一些判例也采取“有决定性影响”的标准,以求达到一种利益平衡。此外折衷的选择是,要求保险人提供会受未告知事实影响或被投保人诱导的证据,即使他最终事实上不会改变其决定。但保险人要证明自己被其所不知的情况影响很不容易,所以这种作法其实难以操作。[5]基于诚实信用原则,防止保险人滥用权利,笔者认为,应当将重要事实理解为会对保险人的承保决定具有实质影响,即如果保险人因投保人未进行告知而不知晓该事实,他的承保行为会违背其真实意愿,而如果保险人知道该事实则将拒绝承保或提高费率水平。我国《保险法》关于如实告知义务的规定采取了“足以影响”的表述,在解释上与上述观点应当是一致的[6].其他如美国纽约州的保险法则明确规定,除非保险人如了解到该不实陈述的事实会导致其拒绝达成合同,否则不能被看作对重要事实的不实陈述[7].
  一个事实是否会对保险人的承保决定和保险费率的确定产生影响,是否构成重要事实,不是一个法律问题而是事实认定问题。对一个事实问题,不同的人从不同的角度会得出不同的结论。在具体案例中,采用什么样的标准来判断一个客观情况尤其是未如实告知的事实的重要性,对当事人的权利义务影响甚大。英美早期的判例曾经采用所谓“特定的被保险人标准(a particular insured test)”,所争议的客观情况是否属于应告知的重要事实,完全从具体案例中当事人之一的被保险人(投保人)的观点和角度来判定。这种认定方法显然对投保人太过有利,保险人难以预期和掌握每一个具体的投保人的观念,若以此为唯一的判断依据,对保险人有失公平,故这种主观衡量的标准被逐渐排斥。与此相对的是特定的保险人标准(individual insurer's standared),其同样是一种过于主观的认定方法,不可能得到普遍适用。随着认识的深化,法庭的认定方式也逐渐客观化。一个事实情况是否足以影响保险人接受投保,确定合适的费率,因而订立保险合同,既不取决于该投保人的主观意志,也不应以该具体的保险人的看法和意见为依据,而应当考察在此情形下(知道该事实)大多数保险人的态度,寻求一个共同和合理的一般标准。为此,法庭考虑以一个合理谨慎的保险人处于相同或类似条件下是否会受影响来作为判决参考,这种重要事实认定方法称为“谨慎的保险人标准(a prudent insurer test)”。这个标准为1906年英国的海上保险法采纳[8],并为后世许多国家的保险法效仿。由于这个判断标准的客观性,为大量的保险判例所支持,并成为判定重要事实至今仍占据主导地位的规则,尽管一直经受着批评。
  如果一个未经告知的情况或信息从一个谨慎的保险人的角度看无关紧要,那么即使当事的保险人认为非常重要,投保人也不能被视为未履行告知义务。因此,至少在理论上,“谨慎的保险人标准”提供了一种独立于实际当事人尤其是保险人意志的客观可行的衡量工具。然而,由于它和所谓“专家证据”在实践中的广泛结合,在许多方面,这种认定标准却主要偏向了保险人的立场[9].在具体案例中,保险人为了证明未经告知的事实的重要性,就需要其他保险人就同类保险业务行为选择的证据支持,而可以代表“谨慎保险人”的独立行业专家的说法逐渐被接受成为处理这个问题的依据,法庭不再充当谨慎保险人的角色,这就是所谓“专家证据”(expert evidence)。专家证据有一定的合理性,同时也提高了重要事实认定的可操作性,所以尽管曾一度受到冷落,后来又被广泛接受。但由于实践中它的确每每被不当适用,所招致的批评也极为严厉。基于以下理由,利用专家证据的“谨慎保险人标准”对投保人显失公平,保险人反倒更为安全:投保人即使尽到最大的注意,他仍然不可能预期到一个其他谨慎保险人尤其是所谓专家的观念和态度;而在行业专家证据的运用上,保险人无疑具有显然的优势,投保人几乎没有机会去获得这种证据;更何况专家证据经常成为法庭判定结果决定性甚至唯一的因素[10].事实上,就象一个硬币的两面,专家证据在其合理性之外,运用不当就会产生乖谬。例如被保险人在幼年时曾经偷过苹果,他在投保人身保险时,并没说明这个情况,一个谨慎的“专家证据”认为这足以成为影响保险公司承保决定的重要事实,法庭如果接受这个证据认为被保险人违反了告知义务,显然有失情理。
  为弥补谨慎保险人标准的缺陷,一种基于合理被保险人立场的认定方式(a reasonable insured test)被逐渐采纳并受到普遍肯定。根据这种标准,认定一个事实是否重要,是否应当告知,应当考虑一个合理的人(reasonable man)处于当事的被保险人(投保人)的具体情形下的认识和观点,换句话说,应当告知的事实的范围和性质,应当限定在对被保险人或投保人的合理期待之内。显然,和谨慎保险人标准类似,这种方法也是采取一种合理推定的逻辑,不过取向相反,一为保险人,一为被保险人。合理被保险人标准的优点在于可以平衡因采取谨慎保险人标准造成的当事人之间的不公平状态,同时也使得适当限定投保人告知义务成为可能。无论是普通消费者还是一个商人,都很难具备准确预期谨慎的保险人尤其是行业专家想法的能力;而在这个标准下,投保人只要尽到适当合理的注意,以其合乎情理的知识能力去履行告知义务就足够了。此外,有时候尤其在现代保险业,需要告知的情况一般都由保险人在投保单等文件上明确询问,这种标准文本可以视为代表了“谨慎保险人”的观点。此时合理被保险人标准的适用显得尤其重要,这些问题的解释应当基于被保险人的合理理解而不是那些制订设计问题者的意愿[11].这对解决格式合同带来的弊端很有意义。鉴于“合理被保险人”认定方式的上述合理性,英国法律改革委员会和法律委员会曾先后对其进行阐述和建议,然而实质的法律改革并未得以实现,1906年确立的规则迄今仍适用。值得指出的是,1986年伦敦保险人联合会发布的《一般保险业务陈述》和《长期保险业务陈述》在此问题上取得了一个积极的进展。这两个行业自律性文件采纳了“合理被保险人”的原则,明确规定保险人不得根据重要事实的未经告知而拒绝承担责任,如果该事实不属于被保险人可被合理期待告知的范围[12].
  综上所述,无论采取什么样的标准,都是为了解决重要事实认定这样一个事实问题,从而对具体案例中投保人是否尽到了告知义务,保险人是否应当承担保险责任进行判定。就谨慎的保险人标准和合理的被保险人标准而言,应当说各有其合理性。从影响保险人承保决定的基本原则出发,谨慎的保险人标准应当说更符合逻辑,毕竟对自己的影响自己最清楚。但逻辑的可行并不意味着令人满意的现实结果,作为一种补充,充分考虑合理的被保险人或投保人的立场就成为必然和必要。因此,以谨慎的保险人标准为基础,兼采投保人或被保险人可合理期待的标准,或许是在判定一个事实是否属于应告知的重要事实时更为科学的作法。而在特定案例中,一个判断的作出,无疑还应综合各种具体情势具体分析。
  (二)如实告知的减轻或免除
  无论依据前述什么标准,那些不属于重要事实的情况,投保人是不需要进行告知的,换言之,保险人对非重要事实不负有告知义务。这是不言而喻的。所以,在讨论投保人的告知义务在什么程度和范围内可以减轻或免除时,仍然必须围绕重要事实方有意义。
  首先,投保人不知道的重要事实是不需要也不可能告知的。显而易见,投保人应当告知的重要事实是他已经知道或应当知道的。所谓应当知道,主要适用在商事保险情形,比如英国1906年海上保险法就明确指出,“被保险人被视为知道每一个重要情况,这些情况在其一般业务过程中应当为其所知”;而这种认知推定在适用于个人投保时,必须符合一般情理。此外,如投保人知道某个事实但基于善意认为不会影响保险人而未告知,依据前述“合理被保险人”标准,他可能不构成违反告知义务。值得指出的是,投保人或被保险人通过代理人进行投保时,除投保人或被保险人应当告知的事实外,代理人知道或应当知道的重要事实也应进行告知,因为代理人的认知状况代表了投保人或被保险人本人。
  其次,保险人知道或应当知道的重要事实投保人不必告知。这包括保险人已经知道和推定其应当知道的情况。保险人被推定知道公共信息和常识,以及在其一般业务过程中应当了解的情况[13].比如对一个海上保险的承保人来讲,海浪预报就是它自己应该关注和了解的。众所周知的风险因素,经营风险的保险人当然也不应不知,否则不可原谅。与前述投保人的情况类似,保险人通过有关代理中介开展业务时,代理人在其授权范围内行为时所具有的知识或得到的信息推定为本人即保险人的认识状况。投保人和保险人双方都知道的重要事实,则投保人不必再履行告知义务。这个原则实质上是减轻了投保人的告知义务负担,尤其是保险事故发生后,保险人不得以投保人未告知其实自己知道的事实为由而对抗对方的保险索赔,防止保险人的权利滥用。
  再次,对保险人的影响为正面的重要事实不必告知。所谓重要事实,如前所述,是对保险人决定是否承保和以何种费率承保有影响的那些客观情况。其潜在含义显然是,与不知该事实的状态对比,如果知道该事实,保险人将会要么拒绝承保,要么是提高费率或增加合同条件。换言之,应当告知的事实对保险人的影响是负面的,比如会增加保险标的的风险程度,加大保险事故发生的概率,或者更容易被恶意索赔,因此保险人才需要了解这些可能加剧他承保风险的情况,审慎作出承保决定。当一个事实情况可以减轻保险标的风险,降低保险事故发生率,使保险欺诈的可能更小,保险人在不知的情况下作出的承保实际上更加稳妥,是有利的,那么这些情况即使非常重要,投保人也不必要进行告知。或者可以说,如果一个事实情况对保险人接受那份投保的影响是积极的、正面的,是“利好”的,这种事实就不属于告知义务所指的“重要事实”。
  最后,保险人放弃或双方约定排除的重要事实不必告知。根据英国1906年的立法和海上保险的习惯作法,无论保险人询问与否,保险人都必须对重要事实履行告知义务,这被称作“无限告知义务”[14].后来许多判例和有关立法则采取了“询问告知义务”即未经询问的事实则无须告知的原则[15].从告知义务的法理基础看,至少在理论上,询问行为并不能必然免除投保人对询问范围之外重要事实的告知义务。但将需要知道的情况明确提出询问,是现代保险业的发展趋势。因此,未经询问很可能将成为投保人免除告知义务的一种抗辩理由。此外,即使保险人进行了询问,某些情形下也可能被认定是放弃了对某些事实的告知要求。例如,投保人在投保单上对一个问题作了空白回答,保险人未提出异议而接受,则这可视为保险人对该问题项下告知义务的放弃[16];再如,保险人对某些事实的细节明确询问,并使得投保人合理推定对方对其他东西并不关心,则可能视为保险人对某些事实告知义务的放弃。如投保单上询问保险标的5年内的损失情况,那么,投保人对其他时间保险标的的损失情况没有说明,就不应视为没有履行告知义务。此外,如果保险人对问题的设计解释上有歧义,投保人基于自己的合理理解而作出的回答即使与事实不符,也应视为他作出了正确的回答。
  如实告知义务是一种法定义务,理论上讲,当事人不可以免除自己的法定义务。但由于告知义务的实质价值在于当投保人违反此义务时,赋予保险人相应的救济权利,因此,只要双方同意,保险合同完全可以约定排除某种事实的告知义务,或者约定排除当投保人未履行该义务时保险人解除合同或免除保险责任权利的适用。本质上讲,这种约定是一种权利放弃,与法定的告知义务并不冲突[17].
  三、如实告知与错误陈述
  错误陈述(misrepresentation,又译为虚假陈述或虚伪意思表示)是英美合同法上的一项制度。当事人在订立合同过程中对事实所作的叙述称为陈述,如果这一陈述与事实不符或者说不真实,且该陈述目的在于或客观上诱使对方订立合同,则这一陈述为错误陈述。错误陈述规则的主要内容和目的就是判断一项陈述是否构成错误陈述,以及如何为因该错误陈述受到损害的当事人提供救济。根据陈述者的主观状态,可将错误陈述分为三类:故意或欺诈性的错误陈述,即明知其陈述是不真实的而仍然作虚假陈述;疏忽或过失性的错误陈述,即虽非有意但因未尽足够注意或疏忽查证而导致的错误陈述;无意或无辜的错误陈述,即既非故意也无过失,陈述者有合理理由相信其陈述为真实的错误陈述。针对这三种错误陈述,英美法上提供的救济也不尽相同,对于前两种情形,他方当事人可以撤销合同,并请求损害赔偿。对于无辜的错误陈述,则一般只赋予撤销合同的权利;根据英国1967年错误陈述条例,法庭可以衡量合同履行情形,也可以判令损害赔偿以代替撤销合同[18].
  作为合同法的一般规则,错误陈述自然同样适用于保险合同。而且某种意义上,对保险合同,错误陈述规则显得更加严格。如一般说来,仅仅沉默不足以构成错误陈述,但对一些诚信要求更高的契约如信托关系、担保和合伙合同以及保险合同等,当事人有义务对影响合同缔结的重要事实进行披露,保持沉默或隐瞒会构成错误陈述。可见,这种情形下保险合同法上的如实告知规则与一般合同法的错误陈述规则发生重叠交叉。
  保险合同法中关于如实告知的成文立法或判例一般都同时涉及错误陈述问题,两者在规范内容和适用条件上多有类似。由于如实告知规则在传统上的极端扩张适用以致被视为足以解决所有告知与陈述的问题,所以错误陈述在保险合同法上没有引起足够的重视[19].事实上,对于保险合同案例,明确区分如实告知和错误陈述并不容易,现代的判例则体现了将二者合并处理的趋势。
  或许,从各自严格的意义上讲,对保险合同,错误陈述指对投保单或保险人明确询问的问题所作的错误或误导性的回答,而在没有询问的情况下,投保人没有主动告知重要事实,则构成未如实告知。如果投保人是没有过错的,也可以说,作为错误陈述,投保人是不知道该事实的,他的错误是无心的;作为不如实告知,投保人知道该事实情况,但他不知道该事实是需要告知的。这种微妙的区别,体现在实际案例中,意义并不是很大。
  值得注意的是,传统的错误陈述仅适用于合同订立过程中的事实描述,这些描述一般并非合同条款。由于这些陈述虽不限于但通常是由投保人在投保单上作出的,根据传统保险法的“合同基础(basis of contract)”条款规则,它们构成合同条款的组成部分,关于错误陈述的法律规则因而不适用于它们。但合同基础条款在现代保险中的适用受到严格限制,尤其对于个人保险合同,因此错误陈述规则的适用比以前便显得更重要了[20].
  四、合同履行过程中的告知——危险增加的通知义务
  如实告知义务源于最大诚信原则,而诚信的要求贯穿保险合同始终,并不以合同订立时为限。那么,保险合同订立后,在保险期间内发生的重要事实的变更,投保人是否仍然有义务进行告知,值得讨论。
  英国法上,判例对保险期间的告知义务涉及很少,也不倾向对投保人增加这样一种负担,尽管立法上不无余地[21].理论上认为如果保险期间,发生重要事项变化以致保险标的发生本质变更,告知义务应当有适用的必要。在保险实务中,尤其在商事保险、火灾保险和家庭财产保险中,保险人通常会通过合同特别约定的方式给投保人或被保险人附加一项义务,如果保险期间发生承保风险严重增加的事实变更,投保人必须告知保险人,否则保险人不承担保险责任。这种约定往往都是以投保人保证条款的形式出现的,一旦投保人违反保证条款,保险人将撤销合同或不承担保险责任。一般来说,所谓的风险增加因素应当解释为持续发生的,长期的;如对暂时的风险因素也需要告知,则保险人必须在条款中以明示方式明确表明,以免引起歧义[22].概言之,英美法上,除非当事人自己约定,法律上并没有设立保险期间投保人的告知义务。
  大陆法国家对这个问题设有一种“危险增加规则”。如根据德国保险契约法第23条,合同订立后,未经保险人同意投保人不得增加保险标的的风险,如果发生,必须及时通知保险人。保险人在一定期限内可以决定是否撤销合同。但这个规则需要一个因果关系要件,即如果该风险因素与保险事故的发生没有关系,且不影响保险人的责任范围,则保险人不能以此免于承担保险责任[23].我国《保险法》第37条规定,保险期间保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应及时通知保险人,保险人有权解除合同或要求增加保险费。被保险人未履行通知义务的,因保险标的危险程度增加而发生的保险事故,保险人不承担保险责任。从内涵上看,该条设立的投保人“危险增加通知义务”与上述德国法的作法是一致的;而从该规定的表述看,投保人危险增加通知义务的履行是“按照合同约定”,似乎暗示该义务并非法定义务,这与英美法的精神又是相通的[24].
  笔者认为,从民事法律行为理论角度分析,之所以要求投保人如实告知,目的在于保证保险合同的订立是基于当事人自愿真实的意思表示,属于合同有效性问题。因此,投保人或被保险人负有如实告知义务的时间应为保险合同的缔约阶段。保险合同成立后,发生事项变更,导致保险标的危险程度增加或其他实质变化,足以影响合同存在基础时,应适用合同法上的情势变更规则,保险人可以据此解除合同或对合同条件进行变更。此时要解决的问题显然不是原合同的有效性或成立与否,而是已经有效成立的合同继续存在是否必要和合理的问题。虽然如实告知与危险增加通知义务都是为了正确评估承保风险,但投保人义务负担不应作同等对待。因此,上述德国法及我国《保险法》设立的“危险增加通知义务”,虽然可以解释为如实告知义务的扩张,本质上与告知义务还是有区别的。
  五、如实告知义务的违反
  (一)投保人的主观过错
  根据传统的保险法,投保人或被保险人必须严格履行如实告知的义务,完全不考虑他们未予告知的主观动机和客观环境。只要没有告知或者告知的情况是不真实的,则保险人视为受到了损害,投保人构成告知义务的违反,至于投保人的行为是故意、过失还是无意的,无关紧要[25].这种作法可以称为最严格的告知义务,在海上保险实务中尤其如此。随着保险业的发展,对投保人的严格告知义务逐渐有所放宽,只有投保人的未予告知存在主观过错时才构成告知义务的违反,保险人才享有相应的救济权利。英美法的一些判例甚至认为只有投保人或被保险人故意不告知或故意隐瞒,保险人才可以撤销合同或免除保险责任。这种发展不仅体现在非水险,同样也体现在海上保险中。其基础一方面是科学技术和保险承保技术的进步,一方面也是为平衡保险人与被保险人的利益,体现法律的公正和公平[26].即使在英国法,尽管正式立法上仍然未能突破1906年海上保险法的严格原则,但实务上已经有很大的发展。1986年修订的作为行业自律的保险业务陈述和保险投诉局的作法对此严格原则有所修正,如前文所述关于重要事实认定的“合理被保险人标准”就体现了对投保人主观状态善意与否的考虑。可以说,在现代保险法,认定投保人违反如实告知义务,以投保人存在故意或过失为要件,善意的或完全无辜的没有告知,不构成告知义务的违反,保险人不得以此对抗被保险人的保险索赔或撤销合同。我国保险法关于如实告知的规定也明显体现了过错归责的精神。
  一般说来,告知义务的违反通常有两种情形:一是应该告知而没有告知,包括隐瞒和遗漏;一是不真实告知,即误告或错告[27].后一种情形与错误陈述规则的适用存在某种程度的竞合。根据投保人主观过错程度,还可以将未履行告知义务的行为区分为投保人故意不告知和过失不告知两种。我国《保险法》第17条区分了投保人的故意不履行如实告知义务和因过失未履行告知义务,规定“投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同”。从该规定的逻辑看,如果投保人因过失没有履行告知义务,只有当该不告知的情况足以对保险人承保决定和费率确定产生影响,保险人才有权解除合同,而故意不履行告知义务则无需此条件,只要存在不告知的事实,保险人就可以解除合同。由此可见,《保险法》关于过失不履行如实告知义务的规定与各国保险法告知规则类似,其中关于“足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率”的条件,属于对告知义务范围的界定,在适用时可以参考前文所述关于“重要事实”认定的国际惯例。同时,《保险法》对于故意违反告知义务的行为未附加任何条件,对投保人的要求相当严格。笔者认为这种规定值得商榷。投保人只对“重要事实”而并非所有事实情况负有向保险人如实告知的义务,这是各国保险立法和实践的共识。如果不属于应当告知的范围内的情况,保险人即使故意没有告知,也不应视为投保人违反了告知义务。因此,除非投保人的故意隐瞒行为构成了保险欺诈,投保人故意隐瞒事实不履行告知义务,如果并没有“足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率”,保险人不可以解除保险合同。这一点,不应因投保人主观过错程度的不同而区别对待。
  (二)保险人的救济权利
  投保人违反告知义务,没有将影响保险人决定是否承保或以何种费率承保的事实和情况向保险人如实告知,影响到保险人对该合同整体承保风险的评估,为保护保险人的利益,应当赋予保险人相应的救济权利。少数国家如法国对此采取了无效主义,认为告知义务是保险合同的成立要素,投保人违反告知义务时,保险合同自始归于无效[28].大多数国家则采取了撤销或解除合同的作法,即投保人违反告知义务,保险合同并不当然无效,保险人享有撤销或解除保险合同的权利,如英国、德国、日本和我国。如前所述,如实告知义务规则目的在于保证合同当事人缔约意思表示自愿真实,解决的是保险合同的有效性问题。如果投保人违反告知义务,则当事人意思表示不真实,合同处于效力未定状态,可以产生无效、可撤销或有效等几种后果。从实际效果上,宣告合同无效和解除或撤销合同区别不大,但现代民法对于单纯由于当事人意思表示瑕疵造成的合同效力问题,多赋予当事人自行处理的权利。因此从尊重当事人意思自治的角度,赋予保险人合同撤销权或解除权的方式更为合理。
  投保人违反如实告知义务,无论是否已有保险事故发生,保险人都可以解除合同。保险事故发生之前,保险人解除保险合同,双方权利义务以恢复原状为原则,已交付的保险费一般应当返还给投保人;为体现对投保人故意行为的惩罚,也有立法规定投保人故意违反告知义务的,已交付的保险费应当全部或部分归属于保险人[29].保险事故发生之后,保险人行使合同解除权的,对于已经发生的保险事故是否应当承担相应的保险责任,是需要解决的问题。这首先要区分两种情形:其一,未告知的事实对该保险事故的发生有直接影响,保险人不应承担保险赔偿责任,自无疑问,否则保险人的解除权毫无意义。其二,未告知的事项对该事故的发生并无影响,换言之,保险事故的发生与该事实的告知与否没有关系,则保险人是否可以免于承担保险责任,值得探讨。对此,立法和学说有因果关系说和非因果关系说两种对立的立场[30].早期英国法、美国一些州和法国等大陆法国家采取非因果关系说,即认为只要投保人违反告知义务,无论该未告知事实与保险事故的发生是否有因果关系,保险人都可以解除合同,并不承担保险赔偿责任。德国、日本等国则采因果关系说,认为只有投保人未告知的事实与发生的保险事故有因果关系时,保险人才可以免于承担保险赔偿责任。如果未告知的事实与保险事故的发生没有关系,保险人可以解除合同,但对于发生的保险事故仍应承担保险责任;至于该因果关系不存在的事实,由投保人或被保险人负责举证。上述两种立场各有侧重,而鉴于现代保险法对于投保人的告知义务逐渐放宽,因果关系的理论受到更广泛的认可。笔者认为,基于诚实信用原则与利益平衡的多方面考虑,因果关系说应为可取。投保人违反告知义务,影响到保险人对承保风险的评估和判断,保险人享有解除合同的法定权利以保护自己的利益;如已经发生保险事故,而未告知的事项与保险事故的发生并无关联,则该具体的事故风险并没有因投保人的过错行为而增加,保险人没有理由不承担已经发生的损失。我国《保险法》第17条第3款规定,投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担保险责任,并不退还保险费;投保人因过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担保险责任,但可以退还保险费。该规定的法理考虑到投保人的主观过错程度,同时考察告知义务违反与保险事故之间的因果联系,且行使解除权与承担已经产生的保险责任并不冲突,值得肯定。但笔者认为在实务中, “对保险事故发生有严重影响”的认定标准,对故意未履行告知义务的情形同样也有适用余地,除非投保人存在欺诈意图或恶意[31].此外如果未告知的事项虽然对保险事故发生没有关系,但却影响保险人提高保险费率,保险人承担保险责任后,应当有权要求追加保险费(从保险金中扣除);或者按已交和应交保险费的比例承担保险责任。
  澳大利亚1984年的保险契约法关于告知义务的规定,为投保人违反告知义务,当事人权利义务的处理提供了一种新的模式。根据该法,当投保人的未予告知是欺诈性的,则允许保险人撤销合同。对于非欺诈性未履行告知义务的情形,保险人的保险责任依据其若知道未被告知的事实所采取的态度而予以免除或减轻,保险人对其不接受承保或以其他条件承保负责举证。对已发生保险事故的保险赔偿,该法采用了一种独特的比例赔付(“proportionality”)作法[32].即使对于欺诈性的未告知或错误陈述,该法也允许法庭基于公平原则并评估各种具体情势而判令保险人支付一定的赔偿,而不一定完全撤销或宣告合同无效[33].
  (三)保险人解除权的期限
  投保人违反告知义务,保险人可以解除或撤销合同并免于承担保险责任。这既是保险人对自己正当利益的救济,也是针对投保人、被保险人或受益人保险金给付请求权的一种抗辩,其法理已如前述。鉴于保险合同的特性,保险人行使救济和抗辩权利,同时也受到有关法律制度的制约。比如保险人被认定存在弃权(waiver)或禁止反言(estoppel,也有译为“失权”)的情形[34],则其可能会丧失基于投保人未进行告知而享有的合同解除权,并不得拒绝承担保险责任。此外,人寿保险单中的“不可争议条款”也会使保险人的抗辩权利在可争议期之后归于消灭。下面要讨论的是保险人合同解除权本身的行使期限问题。
  为维持交易秩序,督促权利行使,平衡双方权益,各国立法对于保险人的合同解除权或撤销权都设有行使期限,超过期限不行使则权利丧失,不得再以投保人未履行告知义务而逃避保险责任。如依德国保险契约法第20条规定,投保人未进行重要情况的告知的,保险人可以解除保险契约,该解除权必须于1个月内行使,该期限自保险人知道该告知义务的违反时起算;依日本商法第644条,保险人之解除权,自其知悉解除原因起1个月不行使而消灭,自合同订立时起经过1年的,亦同;依意大利民法,保险人解除权的期限则为3个月。我国《保险法》关于投保人违反告知义务的规定,是赋予保险人合同解除权,但并未有该解除权行使的期限限制。我国《合同法》没有设立合同解除权的统一期限,合同解除权的行使期限依据有关法律规定或当事人的约定而定;法律没有规定或当事人没有约定的,经对方催告在合理期限内不行使的,解除权消灭[35].在保险业务实践中,保险合同或保险单上就当事人的解除权行使期限作出约定的情形极为罕见,保险人不会有这种自觉和动机;指望投保人或被保险人去催告保险人解除合同,也显然有违常理,所谓“合理期限”无从谈起。由此可见,保险法没有规定保险人解除权的行使期限是一个相当大的欠缺,此问题除有赖立法完善外,监管部门在审核保险条款时强制要求载明这方面的内容也是一种补救方式。
  在民法理论上,合同解除权属于形成权,依通说不适用消灭时效(我国为诉讼时效),因此,立法上规定的保险人合同解除权的行使期限,属于除斥期间。保险人未在法律规定或合同约定的期限内行使解除权,则实体权利消灭,该期限不得中止、中断或延长,在法律诉讼中,无须当事人主张,法庭可以直接援引为审判依据。这些与规范请求权关系的消灭时效明显不同。
  六、保险人的诚信告知义务
  投保人的如实告知义务,其法理基础是保险的最大诚实信用原则。而最大诚实信用是对保险合同当事人双方的要求,投保人、被保险人和保险人都有义务遵守。在投保人或被保险人一方,遵守诚信原则的主要体现是如实告知义务,而保险人遵守诚信原则是否也应承担类似的告知义务,值得考察和探讨。
  英美法上关于告知义务最早的判例就体现了最大诚信对当事人双方的义务,立法上对此也留有余地。但后世的发展中,关于保险人违反诚信义务引起的判例非常罕见。这一方面可能因为保险人逐渐掌握了诚信原则标准事实上的决定权,另一方面与诉讼成本过高不无关系,尤其对个人投保人,即使赢得官司,结果也未必有实际价值[36].当然,法律本身没有提供充分有效的救济也是重要的因素。
  直到20世纪80年代末90年代初英国发生的skandia案例[37],关于诚信义务适用于保险人或者说保险人也应履行告知义务的认识似乎才真正具有了实际意义。初审法官认定保险人应当负有对被保险人告知的义务,当其违反这种诚信义务时,保险人应当承担损害赔偿的责任。这种认识无疑具有极大的创新精神。然而,上诉法院以及议会却否定了这个大胆的判决,他们坚持尽管保险人负有此诚信义务,但其未予告知时,对被保险人的救济只能是撤销合同、返还保险费这样的传统方式,不能主张损害赔偿,无论是基于侵权还是合同。关于保险人告知的范围,初审法官与上诉法院的观点也不尽一致。初审法官认为,保险人应当告知的事实,其判断标准为是否为诚实信用和公平交易所必然要求;上诉法院则认为此种观点过于宽泛和含糊,尤其是某些义务的欠缺可能完全没有不诚实或显失公平的因素。因此,上诉法院将保险人告知义务的范围限定为:保险人所知道的,并对于投保(承保)风险的性质或者保险单项下索赔权的实现为重要的事实情况,该事实影响到一个审慎的被保险人决定是否将风险向该特定的保险人投保[38].这种观点为议会所采纳,同时也得到学界的认可。
  无论基于最大诚信原则,还是从合同关系权利义务平衡角度,抑或法律行为理论,保险人在合同订立时和履行过程中,无疑都应当负有与投保人或被保险人相当的义务。因此,合同订立时,保险人应当向投保人或被保险人如实告知有关重要事实,这种诚信义务的存在是不容置疑的。上述英国判例中上诉法院关于保险人告知范围的界定几乎就是对照着投保人如实告知义务中“重要事实”概念的翻版,其原则是可以接受的。而关于保险人告知义务的讨论中,更重要的是该诚信义务未得到履行时对投保人和被保险人的救济。
  投保人未进行如实告知,保险人有权撤销或解除合同,使合同归于无效,保险人免于承担保险单项下的保险责任,无论保险事故发生与否,这是各国保险立法和判例的共同作法。保险人未能遵守最大诚信原则,未对投保人或被保险人告知有关重要事实,投保人或被保险人无疑也应享有撤销合同使其归于无效的权利。问题在于对投保人或被保险人的救济是否仅限于此?保险事故发生前,撤销合同、返还已交保费对被保险人的实际利益影响甚小;而如果保险事故发生后才发现保险人未履行告知义务,此时投保的风险损失已经发生,如果被保险人仍然只能请求撤销合同、返还保费,对被保险人的救济显然不够。同样是违反诚信义务的行为,违反者所承担的不利后果却大不相同,相对方享有形式上相同的救济权利,但实际后果却大相径庭,这显然不能体现权利义务的对等和利益平衡。
  笔者认为此时应当考虑保险合同项下双方利益的特性。对投保人或被保险人而言,其根本利益是获得保险保障,保险事故造成的损失能够获得保险赔偿;对保险人则是收取保险费,免于被误导和保险欺诈。当相对方违反诚实信用未进行重要事实的告知时,保险人只要撤销合同(有时还有权占有全部或部分保险费),免于保险责任的约束即保护了其最大利益;而对被保险人,仅仅使合同关系归于消灭并不足以保护其根本利益,在保险事故已经发生的情况下,如果不赋予其保险赔偿的请求权,只是撤销合同、返还保费,对其有失公平。鉴于此,在保险人违反告知义务的情形,应当赋予投保人或被保险人多种救济,既可以选择撤销合同,也可以认可保险合同的效力,从而可以请求保险赔偿,换言之,投保人或被保险人应当享有使保险合同继续履行与否的选择权,尤其是在保险事故发生后,与其使合同无效,莫如使其强制有效。现代的保险立法应当考虑这一点。上述英国skandia案例中初审法官的创造性的判决并未能在英国法中引起根本变革,尽管上诉法院和议会关于被保险人救济方式的狭隘观点及其理由遭到许多尖锐的批评[39].相比而言,美国、澳大利亚等国的一些最新判例则体现出来巨大的创新。如在美国,倘若保险人粗暴对待被保险人的索赔或者在违反诚信方面存在恶意、胁迫等情形,法院不仅可以判决保险人支付保险赔偿金,可以判决其承担间接损失或精神损害赔偿,甚至可以基于侵权判令惩罚性赔偿。
  应当指出,关于保险人告知义务的讨论更多是在理论上,现实各国的立法和判例仍然没有足够的支持。如前述关于保险人告知范围的界定,究竟什么是对投保风险和索赔请求权实现为重要且影响投保人决定是否投保的重要事实,非常抽象,只能作为事后的认定原则,不象投保人应当告知的“重要事实”可以进行具体明确的讨论。这里有必要简要讨论一下我国《保险法》关于保险人条款说明义务的规定。笔者认为,该保险人说明义务的规定在保险人遵守诚信原则负有告知义务的保险立法方面,具有一定的创造性。
  根据我国《保险法》第17条第1款和第18条的规定,合同订立时,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中载有保险人责任免除条款的,保险人应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。我们可以从告知义务的法理来分析这个规则。如果说保险人是基于信赖投保人对保险标的的如实告知而接受承保,那么投保人相当程度上也是信赖保险人对其保险产品的解释或说明而投保的,双方履行如实告知义务共同构成双方意思表示一致成立保险合同的基础。可以说,为保险人设立的对保险产品即保险合同条款有关情况的说明义务,是投保人对保险标的如实告知义务的对等规则。保险条款属于格式条款,是保险人预先拟订好提供给投保人和被保险人的保险产品。结合我国《合同法》和《保险法》的相关规定,保险人的条款说明义务具有如下特点:首先,订立保险合同时,保险人应当就保险条款的内容对投保人和被保险人作充分的说明,这是一项法定义务,保险人不得事先以合同条款的方式予以限制或免除。其次,保险人的说明义务不以投保人或被保险人的询问为必要条件,因此,无论何种情况,保险人都应主动地对投保人说明解释其所提供销售的保险条款的内容。此外,保险人责任免除条款不仅需要提示,还需要明确说明,否则对投保人、被保险人和受益人没有约束力。之所以设立保险人如此的说明义务,笔者认为,这一方面是鉴于保险条款的格式化和标准化,如果说保险人对承保的保险标的不了解,需要投保人如实告知,则投保人或被保险人同样对保险人提供的保险产品不甚了了,需要保险人的说明。另一方面,从权利义务对等的角度分析,投保人的告知义务并非包括所有事实,而是限定在“重要事实”的范围。同理,保险人的说明义务也应有合理的限定。因此,关于保险条款的一般说明义务,《保险法》并没有规定义务违反的相应后果;只是规定对保险人责任免除条款(实务中主要指保险条款中的“除外责任”部分),如果保险人没有履行明确说明义务,该条款不生效力,保险人承担因此引起的不利后果。这可以理解为对保险人说明义务的限定。笔者认为,对保险人说明义务的范围进行合理的界定是必要的,但仅限定为“保险人责任免除条款”似不够充分。在实践中,只要对保险条款的有关内容不进行说明提示,投保人将会产生重大误解而投保,影响到其未来的保险赔偿利益,该条款内容就应认定为属于必须说明的范围之内,否则保险人要承担不利后果。从这个角度,《保险法》的有关规定有进一步充实的必要。[40]
  七、结语
  如实告知义务源于海上保险,系统的论述和制度化始于英国。而英国法关于告知义务的立法和判例,一直遵循相当严格的适用原则。如保险业本身的发展一样,这种严格的告知义务规则对其他国家的立法和实践也有着相当大的影响。在很长的历史时期里,告知义务只适用于投保人和被保险人一方,且在告知范围、重要事实的认定、未进行告知的后果等方面都侧重体现了对保险人利益的保护。应当说,在保险业初期,这种严格的规则适用对防范道德风险、保证保险行业的生存发展是必要的。但随着保险业与社会经济的发展以及风险管理和科技的进步,对投保人如此严格的要求告知义务就逐渐显得有失公平,告知义务规则需要适应新的时代条件进行必要的变革。正是在这种背景条件下,现代保险法的告知义务规则体现了不同于历史传统的改进和创新。概言之:首先,重要事实的认定更加合理。从严格遵循保险人的判断标准到考虑对投保人和被保险人的合理期望,无疑体现了投保人告知义务的放宽。其次,告知义务范围的明确化。传统上,投保人应当主动告知重要事实,无论保险人询问与否。但在现代保险业,将重要事实尽可能的列举询问是一个趋势。鉴于保险条款的标准化和格式化,询问告知的作法应为可取。可以说,凡经过明确询问的问题都属于重要事实投保人都应当如实告知。尽管理论上对询问与告知义务履行的关系有多样的理解,但由无限告知到询问告知的立法[41]和实践提高了告知义务规则的可操作性,同时显然减轻了投保人的义务负担。再者,投保人违反告知义务的认定体现过错归责精神。早期对投保人不履行告知义务的认定无论该当事人有无过失,客观环境如何,而现代的作法是考虑当事人的主观状态,只有投保人存在过失时才构成告知义务的违反,而且过错程度与不利后果的承担具有关联。此外,投保人未履行告知义务时,对保险关系的处理多元化,以达到相对合理公平的结果。合同的解除、保险赔偿责任的免除或减轻不再绝对化,将依据当事人的主观因素和具体情势区别对待。最后,保险人的诚信告知义务得到了重视。这方面的立法和判例部分扭转了自告知义务规则诞生以来被不恰当的单方面适用于投保人的局面。
  规则的变革体现了理念的转变。如实告知义务体现了保险关系的最大诚信原则,而诚实信用是对当事人各方的共同要求,不应有不对等的区别对待。如果说在某一个历史时段,由于制度和技术上的欠缺,道德风险主要存在于投保人和被保险人方面,诚实信用应当主要或者更多地要求投保人和被保险人来履行。那么,随着时代的进步,就对风险的评估把握以及各自利益的防护上,保险关系双方的地位逐渐发生变化。投保人和被保险人相对于有着专业技术和庞大规模的保险企业明显处于劣势,前者受到后者不公平对待的危险已经大于前者不履行如实告知的风险,在个人保险领域尤其如此。现代法律对格式条款的限制以及整个社会对消费者利益保护的重视,也使适当限制保险业者的权利成为社会发展趋势的一种体现。由是观之,告知义务规则的立法和适用呈现如上所述的变化,有着深层的社会背景和历史合理性。在美国,对此类问题的处理,已将重心从要求被保险人的诚信转到证明被保险人的不诚信上[42],这可以说是一种对待诚信原则和告知义务的新思维。保险关系需要一种最高的诚信,而无论适用于哪一方,这种诚信的要求无疑同时应当是公平的。
  注释:
  [1] 参见john birds & norma j hird, modern insurance law (london, sweet & maxwell, 2001), p.102.
  [2] 投保人的告知有时被称作被保险人的告知,如英国1906年海上保险法。从合同主体来看,所谓告知应在投保人和保险人之间展开。之所以有时也视为被保险人的义务,其原因在于保险业发展初期,并没有明确区分投保人和被保险人,尤其对财产保险,投保人和被保险人往往是同一人,即使存在二者不是同一人的情况,投保人也是以代理人的身份出现,法律人格上仍然是被保险人承担相应的义务。但随着以他人为被保险人的合同的出现,尤其在人寿保险方面,投保人的告知义务就是特定的。此外,这也涉及两大法系对保险主体的不同定位。因此,为规范起见,除资料引用外,本文统一称为投保人的告知义务。
  [3]英国海上保险法确立的告知义务规则,无论理论上还是实践中都被视为适用于所有类型的保险合同。 大陆法系的立法可参见德国《保险契约法》第16条;日本商法第644、678条;我国《保险法》第16条,《海商法》第222条,台湾地区《保险法》第64条等。
  [4] 英国1906年海上保险法第18(2)规定:对一个谨慎的保险人在确定保险费率和决定是否承保方面的判断有影响(would influence the judgement)的那些情况为重要情况。
  [5] 参见bird's modern insurance law, p.111-112.
  [6] 参见我国《保险法》第17条第2款:投保人故意不履行如实告知义务,或因过失未履行如实告知义务,“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”,保险人有权解除合同。
  [7] 转引自陈欣:《保险法》,北京大学出版社2000年版,第58页。
  [8]该法第18(2)规定:对一个谨慎的保险人(a prudent insurer)在确定保险费率和决定是否承保方面的判断有影响的那些情况为重要情况。
  [9] 参见semin park, the duty of disclosure in insurance contract law (dartmouth publishing company, 1996), p.75.
  [10] semin park, the duty of disclosure in insurance contract law, p.83-84.
  [11]参见 semin park, the duty of disclosure in insurance contract law, p.87.
  [12] statement of general insurance practice (london, association of british insurers,1986 ), 2-(b)-i; statement of long term insurance practice (london, association of british insurers, 1986), 3-(a)-iii.
  [13] 参见英国1906年《海上保险法》第18条-(3)-(b)。
  [14] 参见陈欣:《保险法》,第57页。
  [15] 如我国《保险法》第17条;台湾地区《保险法》第64条。
  [16] 当然不可一概而论,如果问题包含了如果不回答即为否定答案的意思,则另当别论。
  [17] 在英国,这个问题引起商业便利与学术困境上的争论。可参见bird's modern insurance law, p.110.
  [18] 参见杨桢《英美契约法论》,北京大学出版社1997年版,第232页。
  [19] 参见bird's insurance law,p97.
  [20] 参见bird's insurance law,p98.
  [21] 如1906年海上保险法第17条只是规定当事人违反最大诚信要求,另一方可以撤销合同,并未限定这个规则的适用范围。
  [22] 参见bird's insurance law,p122-123.
  [23] 参见ray hodgin, insurance law: text and materials (london, cavendish publishing limited, 1998), p175.
  [24] 某种意义上,这种立法表述是有缺陷的。如果是法定义务,那么合同是否有约定应不影响规则的执行;如果是一种约定义务,则履行方式、违反后果等都应遵守约定。类似的问题也存在于保险法的其他一些条文。
  [25]参见ray hodgin, insurance law: text and materials, p173.
  [26] 参见陈欣:《保险法》,第60页。
  [27] 参见李玉泉:《保险法》,法律出版社1997年版,第59页。
  [28] 参见周玉华:《保险合同法总论》,中国检察出版社2000年版,第221页。
  [29] 如德国保险契约法第40条,我国保险法第17条。
  [30] 参见周玉华:《保险合同法总论》,第229页。
  [31] 对于故意违反告知义务,保险人不承担保险责任是否以存在因果关系为条件,各国立法不一。如德国、日本采取肯定原则;意大利和我国则采取否定原则,即无论是否存在因果关系,保险人都不承担保险赔偿责任。鉴于实践中保险人主张权利大都是在保险事故发生以后,本身也存在道德风险,笔者认为不能完全排除因果关系因素对故意不告知情形的适用。
  [32] 如因投保人的未告知导致保险人少收取了保险费,则保险人应承担已经发生的保险赔偿责任,但可以从保险金中扣除应收的保费。这与法国等采取按照已交保费和应交保费的比例实际承担保险责任的作法不同。
  [33]参见ray hodgin, insurance law: text and materials, p197—198.
  [34] 弃权和禁止反言的规则,此处不赘。有关内容可参见陈欣:《保险法》,第84—93页;李玉泉:《保险法》,第64—79页。
  [35] 参见我国合同法第95条。
  [36] 参见ray hodgin, insurance law: text and materials, p184.
  [37] 关于该案的详细资料,可参见ray hodgin, insurance law: text and materials, p266—271.
  [38] 参见john lowry & philip rawlings, insurance law (hard publishing, 1999), p91.
  [39]参见bird's insurance law,p130-132.
  [40] 当然,对于责任免除条款的明确说明义务,学理上和实践中不无争议。有人甚至认为保险法的此种规定并非善举,在已有不利于保险人的条款解释规则的条件下,其实没有条款明确说明义务存在的必要。参见邹海林:《保险合同的基本理论》,载王保树主编《商事法论集》第1卷,法律出版社1997年版,第251页。
  [41] 如我国《保险法》第17条第1款。
  [42]参见ray hodgin, insurance law: text and materials, p198.(中国保险监督管理委员会·刘学生)

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